A)Nozione e presupposti
Il distacco di personale rappresenta un’ulteriore ipotesi – accanto all’appalto ed alla somministrazione di lavoro – in cui il lavoratore svolge di fatto la propria prestazione presso un soggetto diverso dal proprio datore di lavoro, con una scissione strutturale fra titolarità giuridica e gestione del rapporto lavorativo; tale istituto è previsto dall’art. 30 del D. Lgs. n. 276/03 (c.d. Riforma Biagi) e si verifica esclusivamente quando un datore di lavoro privato(distaccante) pone uno o più lavoratori (distaccati) a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa temporanea. Per essere validamente disposto, il distacco prevede necessariamente la sussistenza di 4condizioni:
1) un interesse (oggettivo, quindi apprezzabile all’esterno dei rapporti tra le parti in causa) del datore di lavoro distaccante a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario; questo può coincidere con un qualsiasi interesse produttivo del distaccante, che non sia però meramente economico (Circolare n. 3/04 Min. Lav.); quest’ultima ipotesi caratterizza, infatti, la somministrazione di lavoro. L’art. 30, comma 4 ter, del D. L.vo 276/03 chiarisce che per le imprese che hanno sottoscritto un contratto di rete ai sensi del D.L. n. 5/2009, l’interesse del distaccante insorge automaticamente in forza dell’operare della rete. Inoltre, tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese in caso di ricorso all’istituto del distacco, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’art. 2359, comma 1, c.c., l’interesse della società distaccante può coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal Legislatore nell’ambito del contratto di rete;
2) la temporaneità, intesa come “non definitività” della prestazione di lavoro presso il distaccatario. Il distacco non deve essere definitivo, occorre una puntuale individuazione delle finalità perseguite e può durare per periodo concettualmente delimitato, pur non essendo determinabile sin dall’inizio;
3) la titolarità del rapporto di lavoro in capo al distaccante, che permane quale obbligato alla retribuzione e contribuzione, benché il potere direttivo e di controllo passi al distaccatario. Resta in capo al distaccante il potere disciplinare;
4) lo svolgimento di un’attività lavorativa da parte del distaccato. Quest’ultimo deve svolgere un’attività specifica e funzionale all’interesse del proprio datore di lavoro (distaccante);
Per la validità del distacco – tranne nel caso in cui questo comporti un mutamento delle mansioni – non è necessario il consenso del lavoratore. Secondo la Cassazione (sent. n. 32330/18) il lavoratore che riceve la comunicazione di un provvedimento di distacco, è gravato dall’onere di fare presente al datore di lavoro il proprio rifiuto, ma non anche di rendere note le ragioni che lo sorreggono.
B) Fattispecie tipiche dell’istituto – Distacco pieno e parziale
Il distacco può essere: a) pieno: la prestazione viene effettuata unicamente presso il distaccatario, durante tutto il periodo di distacco; b) parziale: la prestazione viene svolta parzialmente presso il distaccatario, mentre il restante tempo, il lavoratore continua a svolgere la prestazione presso il proprio datore di lavoro (distaccante).
C) Luogo di lavoro
Il luogo di lavoro del lavoratore distaccato costituisce una mera modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e come tale non assume particolare rilievo, potendosi individuare, addirittura, nella stessa sede del datore di lavoro distaccante.
In caso di trasferimento del lavoratore distaccato ad una unità produttiva ad oltre 50 kmdalla precedente sede di lavoro è indispensabile che sussistano comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
D) Trattamento economico
Il datore di lavoro (distaccante) è responsabile del trattamento economico-contributivo e normativo dei lavoratori distaccati. Nulla osta a che il distaccatario provveda ad un rimborso delle spese sostenute dal datore del lavoro per il pagamento della retribuzione e della relativa contribuzione del lavoratore durante il periodo di distacco, ma a condizione che non superi il costo effettivamente sostenuto dal distaccante e che non vi sia presenza di alcun utile.
E) Regime sanzionatorio
Sotto il profilo civilistico, se il distacco avviene in assenza dei presupposti sostanziali e formali, si configura un’ipotesi di somministrazione abusiva a carico dello pseudo-distaccante, ed una conseguente utilizzazione illecita a carico dello pseudo-distaccatario ed il lavoratore può richiedere la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. Sotto il profilo sanzionatorio, per effetto dell’intervenuta depenalizzazione ad opera del D. Lgs. n. 8/16, il distacco illecito comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie (dunque di natura amministrativa, Cass. penale n. 10484/16) di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. In ogni caso, la sanzione da irrogare non può essere inferiore a € 5.000, né superiore a € 50.000.
